Blog
Zzp-verzekeringen maken van een platform geen werkgever
Onze general counsel, Jan Pieter Uittenbroek, legt het uit.
Ga naar...
3 april 2023
Update 3 april 2023 – Recentelijk is er door de Hoge Raad uitspraak gedaan in het arrest van het Hof Amsterdam. Het stuk “Een uitzonderlijke uitspraak” is daar op aangepast.
In een notendop
Het faciliteren van een verzekering voor zzp’ers door opdrachtgevers of werkplatforms wordt als een risico ervaren, omdat hierdoor een arbeidsovereenkomst zou kunnen ontstaan tussen platform of opdrachtgever en zzp’er. Geen van deze partijen wil dat. Het faciliteren van verzekeringen door de opdrachtgever of platform is echter geen factor van grote betekenis in deze beoordeling. In dit artikel wordt toegelicht waarom, en worden de ontwikkelingen ter bescherming van zzp’ers op nationaal en Europees niveau geschetst.
Introductie
In de laatste jaren is er een enorme groei van het aantal zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers). Werken als zzp’er heeft voordelen, waaronder meer vrijheid. Aan de andere kant is er ook meer verantwoordelijkheid, zoals het zelf moeten regelen van verzekeringen.
Veel zzp’ers zijn niet of onvoldoende verzekerd, wat voor de zzp’er, de opdrachtgever van de zzp’er en de samenleving een risico is. Mocht een onverzekerde zzp’er bijvoorbeeld arbeidsongeschikt worden, dan moeten de kosten uiteindelijk vanuit de samenleving worden betaald. Al enkele jaren wordt in de politiek daarom gestreefd naar een betere (‘standaard’) bescherming van zzp’ers. Dit is ook opgenomen in het regeerakkoord [1], maar heeft nog niet tot concrete stappen geleid.
Veel zzp’ers en opdrachtgevers vinden elkaar via online platformen, die een brug vormen tussen de vraag en het aanbod van tijdelijke opdrachten. Deze platformen willen de risico’s graag verminderen door verzekeringen te faciliteren. Bijvoorbeeld door een collectieve verzekering af te sluiten voor alle zzp’ers die via hen werken (denk aan een groepsverzekering waar alle zzp’ers verzekerden zijn of een mantelovereenkomst die elke zzp’er individueel kan afsluiten) [2].
Echter bestaat er onduidelijkheid over het faciliteren van verzekeringen. Opdrachtgevers of platformen schuwen er van weg, uit angst om als werkgever te worden gezien. Dit belet de verdere bescherming van zzp’ers.
In dit artikel zal worden besproken wanneer sprake is van een arbeidsverhouding en in hoeverre een verzekering hier invloed op kan hebben. Na dit juridische kader, wordt gekeken naar de stand van de jurisprudentie op dit vlak. Ook zal er aandacht worden besteed aan de politieke ontwikkelingen, op nationaal en Europees niveau. Dit artikel wordt afgesloten met enkele aanbevelingen voor de praktijk.
Karien van Gennip, Minister van Sociale Zaken and Werkgelegenheid. Beeld: ANP
Juridisch kader
Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht moet worden vastgesteld of sprake is van een gezagsverhouding. Waar het vroeger vooral ging over instructiebevoegdheid, wordt tegenwoordig meer gekeken naar de formele kant van de gezagsverhouding, ofwel de mate waarin de werkende of het werk is ingebed in de arbeidsorganisatie. Hierbij wordt onder andere gekeken naar:
inhouding van loonbelasting;
registratie van vakantiedagen;
afstemming van werkuren;
de mate waarin de werkzaamheden kernactiviteiten van de onderneming betreffen [3]; en
de structurele aard van werkzaamheden.
Hierbij is niet één element doorslaggevend, maar wordt naar de feitelijke omstandigheden gekeken. De jurisprudentie is hier overigens niet eenduidig in.
Factoren voor gezag en zzp’ers
Als dan specifiek naar zzp’ers wordt gekeken kunnen weer andere factoren worden onderscheiden, zoals
de mate van onderhandelingsvrijheid over de prijs van hun dienstverlening;
de de facto controle over de werkuren;
de mogelijkheid een eigen klantenkring op te bouwen; of
het ondernemersrisico van de zzp’er.
Daarbij kunnen ook contractuele voorwaarden een rol spelen zoals een concurrentiebeding of een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte. Uiteindelijk zijn alle relevante omstandigheden van belang om te bepalen of sprake is van een gezagsverhouding (alsmede de andere elementen van de arbeidsovereenkomst).
Nationale jurisprudentie
De volgende stap is om te kijken of ook het faciliteren van een verzekering ervoor kan zorgen dat de overeenkomst tussen opdrachtgever of platform kan worden opgevat als een arbeidsovereenkomst. In de jurisprudentie zijn recentelijk enkele relevante uitspraken gedaan over het faciliteren van verzekeringen.
Het Hof Den Haag heeft bepaald dat het afsluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering niet zonder meer tot een loonbetalingsverplichting leidt, anders dan het betalen van sociale premies. Volgens het Hof kan een opdrachtgever ook uit hoofde van een overeenkomst van opdracht een AOV ten behoeve van een opdrachtnemer afsluiten [4].
Een uitzonderlijke uitspraak en het oordeel van de hoogste rechter
De enige uitspraak die tot een andersluidend oordeel komt is een arrest van het Hof Amsterdam. Het Hof oordeelde dat het afsluiten van een AOV en een aansprakelijkheidsverzekering van belang was voor de kwalificatie van de overeenkomst [5]. Voor de zzp’ers was een ongevallenverzekering afgesloten en betaald door het platform. Op grond hiervan konden de zzp’ers schade vergoed krijgen bij een ongeval en als zij door het ongeval arbeidsongeschikt worden, hun gederfde inkomsten. Het Hof Amsterdam oordeelde dat het doorbetalen van de zzp’ers tijdens ziekte (in beperkte mate) aansluit bij de rechten en verplichtingen van een arbeidsovereenkomst [6]. Voor de zzp’ers was door het platform ook een aansprakelijkheidsverzekering afgesloten. Hierover oordeelde het Hof dat een dergelijke verzekering eerder bij een arbeidsovereenkomst past dan een opdrachtovereenkomst [7].
Tegen deze uitspraak is cassatie ingesteld. De advocaat-generaal heeft in haar conclusie anders geoordeeld. De advocaat-generaal heeft gesteld dat het afsluiten van ongevallen- en aansprakelijkheidsverzekering niet relevant is voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst [8]. Zij overweegt: “Het afsluiten van deze verzekeringen is echter geen omstandigheid die van invloed is op de aan- of afwezigheid van een van deze elementen”. De Hoge Raad heeft recent uitspraak gedaan in deze zaak [9].
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat naar alle omstandigheden van het geval moet worden gekeken of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Daarbij benoemt de Hoge Raad ook een hele lijst aan omstandigheden [10]. Zoals de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk in de organisatie, de wijze waarop het contract tot stand gekomen, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en uitgekeerd en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt. De Hoge Raad noemt het aanbieden van een verzekering niet in deze lange lijst van omstandigheden. De Hoge Raad lijkt dit dus geen bepalende omstandigheid te vinden.
In overige recente uitspraken op het gebied van het beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst is niet ingegaan op het faciliteren of afsluiten van verzekeringen voor zzp’ers [10].
Als een zzp’er de kosten zelf draagt, heeft dit in ieder geval geen invloed op de beoordeling. Dit is ook bevestigd in de bovengenoemde uitspraak van het Hof Den Haag [12] en in de conclusie van de advocaat-generaal tegen de uitspraak van het Hof Amsterdam [13].
Het enkele feit dat een verzekering wordt gefaciliteerd is geen doorslaggevende factor.
Nationale politieke ontwikkelingen
Er is in de politiek een ontwikkeling gaande om de verschillen tussen vaste en flexibel werkenden te verkleinen en zzp’ers beter te beschermen, zoals opgenomen in het regeerakkoord [14]. Dit regeerakkoord vindt zijn basis in het rapport van de commissie Borstlap [15] en het SER advies ‘Zekerheid voor mensen, een wendbare economie en herstel van de samenleving’ [16]. Het SER-advies benoemt het sociaal akkoord en de wens om tot een verplichte AOV te komen voor zzp’ers om oneerlijke concurrentie en te grote inkomensrisico’s voor individuen te voorkomen [16]. Dit advies volgt het advies van de Stichting van de Arbeid [18]. Het advies voor een AOV voor alle zzp’ers is ook overgenomen in het regeerakkoord [19].
In de Hoofdlijnenbrief Arbeidsmarkt van 5 juli 2022 [20] geeft het kabinet aan om het komende jaar met een nadere invulling te komen, waarbij signalen erop duiden dat een verplichting nog tot 2027-2029 op zich zal laten wachten. De roep om een verzekering voor zzp’ers is gebaseerd op de beperking van de afwenteling van de risico’s op de maatschappij.
In dit licht zou het ook contraproductief werken als het faciliteren van verzekeringen als opdrachtgever of platform ervoor zou zorgen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Minister Wouter Koolmees (sociale zaken), Hans Borstlap en staatssecretaris Tamara van Ark (sociale zaken) tijdens de presentatie van het advies in januari 2020. Beeld: ANP
Europees perspectief
Ook vanuit Europa is aandacht voor de positie van zzp’ers. Op 9 december 2021 heeft de Europese Commissie verschillende maatregelen gepresenteerd om de positie van zzp’ers te verbeteren, waaronder een richtlijnvoorstel voor regulering van platformarbeid. Het doel van dit voorstel is de verbetering van de arbeidsomstandigheden en de sociale rechten van zzp’ers [21].
Het richtlijnvoorstel komt in artikel 4 met een weerlegbaar rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst waarvan de bewijslast bij de werkgever/opdrachtgever komt te liggen. Dit rechtsvermoeden bestaat indien sprake is van een platform dat zeggenschap heeft over de uitvoering van werk.
Criteria voor controle
Volgens lid 2 heeft een opdrachtgever of platform zeggenschap als aan ten minste twee van de volgende vijf criteria is voldaan:
het niveau van de vergoeding wordt daadwerkelijk bepaald of er worden bovengrenzen vastgesteld;
de persoon die platformwerk verricht, wordt verplicht specifieke bindende regels in acht te nemen met betrekking tot het uiterlijk, het gedrag ten aanzien van de afnemer van de dienst of de uitvoering van het werk;
er wordt toezicht gehouden op de uitvoering van het werk of de kwaliteit van de resultaten van het werk wordt geverifieerd, ook met behulp van elektronische middelen;
de vrijheid om het werk te organiseren wordt daadwerkelijk beperkt – onder meer door sancties –, met name de vrijheid om zelf de arbeidstijd of perioden van afwezigheid te kiezen, om taken te aanvaarden of te weigeren of om gebruik te maken van onderaannemers of vervangers in te schakelen; en
de mogelijkheid om een klantenbestand op te bouwen of werk voor derden uit te voeren wordt beperkt.
Een nieuwe richtlijn
Het is dus niet nodig dat aan al deze vijf criteria is voldaan; twee van de vijf criteria is voldoende. Geen van de bovenstaande criteria duidt op het afsluiten of faciliteren van een verzekering voor zzp’ers. Het faciliteren van een verzekering voor zzp’ers lijkt dus niet het risico te verhogen dat er zeggenschap is over de uitvoering van werk.
Sterker nog, in overweging (23) van het richtlijnvoorstel is het volgende opgenomen met betrekking tot het afsluiten van een verzekering voor een zzp’er:
“Wanneer een digitaal arbeidsplatform — louter op vrijwillige basis of met instemming van de betrokkenen — besluit om sociale bescherming, ongevallenverzekering of andere vormen van verzekering, opleidingsmaatregelen of soortgelijke uitkeringen te betalen aan zelfstandigen die via dat platform werken, mogen die uitkeringen als zodanig niet worden beschouwd als bepalende elementen die wijzen op het bestaan van een arbeidsverhouding.” [22]
Wijzigingen in het voorstel
Verschillende raadgevende organen hebben op dit richtlijnvoorstel adviezen uitgebracht.
29 juli 2022
Het Europees Economisch en Sociaal Comité (EESC) [22] heeft een advies uitgebracht over het richtlijnvoorstel [23]. Het EESC vindt dat de criteria van het richtlijnvoorstel geen recht doen aan de dynamische en snelle ontwikkeling van de digitale markt. In plaats van beoordeling op basis van de vijf criteria, vindt het EESC dat de status van zzp’ers moet worden beoordeeld op nationaal niveau en in overeenstemming met de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie.
30 september 2022
Het Comité van de Regio’s adviseerde om overweging (23) (zie paragraaf 4.4) beperkt aan te passen, waarbij wordt verduidelijkt dat de aanbieding van een verzekering niet “automatisch” worden beschouwd als bepalende elementen voor herkwalificatie naar een arbeidsverhouding [24].
5 oktober 2022
Het Committee on Transport and Tourism publiceerde een advies waarin het Comité het belang onderschrijft van een Europese richtlijn en 67 wijzigingsvoorstellen doet, onder andere ten aanzien van het weerlegbare rechtsvermoeden [25]. Ten aanzien van het rechtsvermoeden stellen ze voor de ‘twee van de vijf criteria-toets’ te vervangen door een ‘meerderheidstoets’ voor het aannemen van het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst en stellen ze een aantal wijzigingen voor ten aanzien van de in de richtlijn voorgestelde vijf criteria.
Daarnaast wordt er een artikel 5a voorgesteld waarin is opgenomen dat het afsluiten van een verzekering geen argument is voor het aannemen van een arbeidsrelatie: “Where a digital labour platform decides, either on a purely voluntary basis or in agreement with the persons concerned, to pay for social protection, accident insurance or other forms of insurance, training measures or similar benefits to self-employed persons working through that platform, those benefits as such shall not be regarded as determining elements indicating the existence of an employment relationship.”
Het Europees wetgevingstraject is nog niet afgerond.
“Where a digital labour platform decides [...] to pay for insurance [...], those benefits as such shall not be regarded as determining elements indicating the existence of an employment relationship.”
— Voorgesteld artikel voor het Europese richtlijnvoorstel
Unaniem advies
Binnen het Europees Parlement wordt het richtlijnvoorstel eerst behandeld door de “Committee on Employment and Social Affairs” (EMPL). Diens rapporteur is Elisabetta Gualmini. In haar laatste conceptrapport heeft zij een aantal voorstellen opgenomen voor de wijziging van het richtlijnvoorstel. In dit rapport is ook opgenomen dat het afsluiten van een ongevallenverzekering of andere vorm van verzekering geen indicatie is voor het bestaan van een arbeidsrelatie [26]. Dit is in lijn met wat is opgenomen in overweging (23) van het richtlijnvoorstel zoals hierboven opgenomen.
Zowel het Europees Parlement als de Europese Raad moeten instemmen met het richtlijnvoorstel, alvorens het van kracht wordt. De nieuwe regels zullen waarschijnlijk pas in 2025 gaan gelden, gelet op de tijd die nodig is voor de behandeling van dit richtlijnvoorstel en de implementatie van de richtlijn in de nationale wetgeving van de lidstaten.
Op basis van het huidige richtlijnvoorstel en de verdere publicaties en adviezen hierover lijkt ook op dit vlak het faciliteren van een verzekering voor zzp’ers geen indicatie van een arbeidsovereenkomst.
Aanbeveling voor de praktijk
Het faciliteren van een verzekering door een opdrachtgever of platform is geen element waardoor een platform aangemerkt kan worden als werkgever. Enkel in uitzonderlijke gevallen waarin feitelijk al sprake is van een arbeidsverhouding kan het faciliteren van verzekeringen mogelijk als extra argument worden gebruikt. De uitspraak van het Hof Amsterdam is de enige uitspraak waarin een verzekering als extra argument wordt genoemd, maar de Hoge Raad noemt het aanbieden van een verzekering niet in de lijst van omstandigheden die kunnen wijzen op een arbeidsovereenkomst.
Daarnaast is de tendens in de samenleving in het voordeel van het faciliteren van verzekeringen. Door verschillende instanties (parlement, Europa, etc.) wordt juist gevraagd om meer bescherming voor zzp’ers door (verplichte) verzekeringen voor te schrijven. Als opdrachtgevers of platforms als werkgever worden gezien wanneer ze verzekeringen faciliteren, zou dit contraproductief werken voor die bescherming. Dit risico is daarom zeer klein. Het risico is alleen aanwezig als het platform zelf de verzekering betaalt, maar zelfs dan moeten er andere factoren zijn die wijzen op een arbeidsverhouding.
Het is voor opdrachtgevers en platforms altijd verstandig om te beoordelen of geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het faciliteren van verzekeringen door de opdrachtgever of platform zal echter geen factor van betekenis zijn in deze beoordeling.
Over Jan Pieter Uittenbroek
Jan Pieter Uittenbroek is advocaat en legal counsel bij Alicia. Hij is onder andere expert op het gebied van schaderecht, en het toezicht op de verzekerings- en financiële sector.
